编者按：近几年来，无论是从政策支持还是市场需求，我国光伏行业不断发展，光伏发电装机量也不断增加，快速发展的新兴行业经常会遇到秩序未健全前杂草丛生的乱象，由于有关光伏的相关法律法规未健全，光伏产业在发展过程中也面临着相关问题，例如在承包、租赁用地、转包方式用地等过程中。

近年来，我国光伏行业迅猛发展，光伏发电装机快速增长，随之而来的光伏项目用地问题的法律风险日益突出。中伦律师事务所郝利律师团队总结了其长期从事光伏电站项目开发建设、投资并购和争议解决相关法律服务的实践经验，特推出光伏电站用地疑难法律问题系列解析文章。本篇关于光伏复合项目用地的文章是系列文章的第二篇。

《关于支持新产业新业态发展 促进大众创业万众创新用地的意见》（国土资规〔2015〕5号）（以下简称“《5号文》”）规定，光伏、风力发电等项目使用戈壁、荒漠、荒草地等未利用土地的，对不占压土地、不改变地表形态的用地部分，可按原地类认定，不改变土地用途，在年度土地变更调查时作出标注，用地允许以租赁等方式取得。《关于支持光伏扶贫和规范光伏发电产业用地的意见》（国土资规〔2017〕8号）（以下简称“《8号文》”）又进一步为光伏复合项目用地提供了更多机会，明确了光伏复合项目场内道路用地可按农村道路用地管理；利用农用地布设的光伏方阵可不改变原用地性质；采用直埋电缆方式敷设的集电线路用地，实行与项目光伏方阵用地同样的管理方式。不过实践中，光伏项目用地的问题仍较为复杂，值得关注。本文将从土地的直接发包、租赁、作价入股等方面分析各种方式下可能存在的风险。

一、承包、租赁用地的前提

首先，根据《5号文》及《8号文》的规定，能够通过承包、租赁等方式取得用地的部分，仅针对不占压土地、不改变地表形态的用地部分，除桩基用地外，严禁硬化地面、破坏耕作层，严禁抛荒、撂荒，并且不得占用永久基本农田。因此，通常情况下，升压站和管理用房涉及的土地不能采用承包、租赁等方式取得。

其次，从项目角度而言，若涉及农用地承包、租赁的，光伏项目应被认定为光伏复合项目，一般均体现于备案文件之上。不过，部分地区亦明文规定（如宁夏），要求光伏复合项目必须编制土地复合利用方案，在项目所在地发改、国土部门报备，故项目方应关注当地对于项目的具体要求。

最后，在项目运营过程中，应保证光伏项目满足复合项目的要求，对农用地进行返租或通过其他方式保证农业生产，避免项目所涉农用地抛荒、撂荒。

二、村集体直接发包方式用地的法律问题

直接发包，即由村集体直接向项目方公司进行发包的一种用地方式。因此，企业需要明确目标土地的所有权人，并且与正确的发包方签订土地承包合同。与不当的主体（如乡镇政府）签订土地承包合同，可能会导致土地发包无效，严重影响项目进程。

其次，直接发包过程中还需要关注民主决策程序。《农村土地承包法》第五十二条第一款明确规定：“发包方将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包，应当事先经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准。”未经过民主决策程序即对外发包的，项目用地将存在瑕疵。因此，项目方应认真履行民主决策程序，取得村民会议成员的同意，并明确表示放弃优先权。

最后，还需要注意转让方式流转农村土地经营权，其虽为农村土地承包经营权的流转方式之一，但《农村土地承包法》第三十四条规定：“经发包方同意，承包方可以将全部或者部分的土地承包经营权转让给本集体经济组织的其他农户，由该农户同发包方确立新的承包关系，原承包方与发包方在该土地上的承包关系即行终止。”同时，《农村土地承包经营权流转管理办法》第三十五条第一款规定：“本办法所称转让是指承包方有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源，经承包方申请和发包方同意，将部分或全部土地承包经营权让渡给其他从事农业生产经营的农户，由其履行相应土地承包合同的权利和义务。转让后原土地承包关系自行终止，原承包方承包期内的土地承包经营权部分或全部灭失。”由此可见，严格意义而言，农村土地承包人只能将土地转让给其他从事农业生产的农户，无法直接转让给项目公司。若企业想获得土地承包经营权的转让，则需要承包人自愿将土地经营权交回村集体，再由村集体履行前述的直接发包程序。

三、租赁方式用地的法律问题

当目标土地已经被村集体发包给集体内的村民或单位后，光伏企业可以通过租赁的方式取得目标土地的经营权。

首先，企业需确定目标土地的承包方。如果得知承包方委托发包方流转其承包土地的，企业需要求发包方提供承包方的书面委托书，其中载明委托事项、权限和期限，并有承包方的签名或盖章。若承包方系将转包、出租方式流转而得的土地实行再流转的，项目方应当要求其取得原承包方的同意。

其次，在实际缔约过程中，项目方应注意租赁期限不应长于20年，在达成租赁合意后，应督促承包方及时根据《农村土地承包法》第三十六条的规定向发包方备案，并取得本集体经济组织成员放弃优先权的声明。签订合同后，分别提交发包方和乡（镇）人民政府的农村土地承包管理部门备案，并申请登记以对抗第三人。

此外需注意的是，虽然租赁用地时并未明确要求必须取得发包方的书面同意，但鉴于《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2005〕6号）第二十一条规定：“承包方未依法登记取得土地承包经营权证等证书，即以转让、出租、入股、抵押等方式流转土地承包经营权，发包方请求确认该流转无效的，应予支持。但非因承包方原因未登记取得土地承包经营权证等证书的除外。”因此，若承包方未依法取得相关承包经营权证书即进行转包、出租的，则可能导致流转无效，村集体等权利人可能据此提出侵权主张，故仍建议项目方提前核查经营权证书，并取得村集体的书面同意文件。

四、转包方式用地的法律问题

《农村土地承包经营权流转管理办法》第三十五条第二款规定：“转包是指承包方将部分或全部土地承包经营权以一定期限转给同一集体经济组织的其他农户从事农业生产经营。转包后原土地承包关系不变，原承包方继续履行原土地承包合同规定的权利和义务。接包方按转包时约定的条件对转包方负责。承包方将土地交他人代耕不足一年的除外。”该条第五款规定：“出租是指承包方将部分或全部土地承包经营权以一定期限租赁给他人从事农业生产经营。出租后原土地承包关系不变，原承包方继续履行原土地承包合同规定的权利和义务。承租方按出租时约定的条件对承包方负责。”

因此，我们认为，转包与租赁的最大区别在于针对的主体及期限不同，即转包仅针对“同一集体经济组织的其他农户”，而租赁可以针对其他从事农业生产经营的主体；转包期限应在农村土地经营权剩余时限内，而租赁最长时限为《合同法》规定的二十年，且不超过土地承包经营权剩余期限。不过，实践中的确会遇到项目公司与村民签署转包协议的情况，但严格意义而言，项目方不应直接通过转包村民土地的方式获取项目用地，即便名为转包协议，实质上仍应按照租赁的规定进行处理。

五、作价入股方式用地的法律问题

光伏企业还可以通过吸收农村土地经营权入股的方式使用农村土地，但此方法获得的土地不能改变性质和用途。《农业农村部、国家发展改革委、财政部、中国人民银行、国家税务总局、国家市场监督管理总局关于开展土地经营权入股发展农业产业化经营试点的指导意见》规定：“农户家庭承包的土地经营权可入股龙头企业和作价出资农民专业合作社；”同时，国务院《“十三五”脱贫攻坚规划》（国发〔2016〕64号）亦规定：“鼓励和引导贫困户将已确权登记的土地承包经营权入股企业、合作社、家庭农（林）场与新型经营主体形成利益共同体，分享经营收益。”

虽然如此，但实践中鲜见作价入股方式取得用地，其原因可能在于：首先，入股需要变更土地承包经营权主体，操作较为繁琐；其次，很多光伏阵列用地的价值较小，入股后再项目公司所占股权比例较小；此外，光伏项目在进行对外转让过程中，存在多个股东，不便于股权转让。

实习生毛星月对本文也有贡献。

 原标题：光伏复合项目租赁、承包用地时不能忽视的法律问题