新能源项目全过程法律服务指引

项目用地篇

本文项目用地篇继续以陆上风电和地面集中式光伏项目为主线，重点介绍新能源项目用地方面的相关法律规定并探讨用地法律风险问题。对于新能源项目的项目用地来说，具有土地类型复杂、用地面积需求较大及不同功能分区用地类型不一的特点，并且项目常见于偏远山区、林地、草地或沙漠戈壁之中，导致项目用地前期获取手续繁琐，各地监管部门相关规定和要求差异较大，而新能源的项目用地问题又恰恰是项目的“核心地基”，地基不牢固搭建高楼将无从谈起。

一、概述

根据我国《土地管理法》规定的土地用途制度及土地利用总体规划，目前主要将土地分为农用地、建设用地和未利用地三大类，具体如下：

为了推动新能源产业加速发展,国家明确其用地管理政策,确立了新能源项目的用地基本原则和不同类型项目用地的土地使用权取得方式，对占用未利用地、农用地(如林地、草地、耕地等)的新能源项目实行分类管理。项目用地取得方式可以根据用地性质不同,分为出让、划拨、租赁和转为国有建设用地等。针对光伏项目和风电项目,国家还颁布了更具体的法律法规,提出了原则性的要求。总体而言，在建设用地总量、土地用途方面我国推行严格的监管制度,在积极发展新能源产业的同时,严守生态保护红线。

二、项目功能分区及用地要求

（一） 光伏项目用地

光伏项目中的用地，可以根据电站各组成部分的不同功能，分为不同的功能分区，每一分区可以使用的用地类型也有所区别。按照光伏项目的用地条件，可以分成四种类型，具体如下：

（二） 陆上风电项目

与光伏项目类似，陆上风电项目的各个功能分区用地类型不尽相同，各个功能分区用地类型主要可以分为五类，具体如下：

三、项目用地获取

（一）项目用地取得流程

按照法律法规的要求，新能源项目投建全过程，对于项目用地应申请使用国有土地,取得方式一般为划拨或出让。建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续;涉及征收农用地的，应由主管部门在批准农用地转用时，同时办理征地审批手续。对于项目升压站、综合楼、风电项目风机基础等永久用地部分，原则上均应按照建设用地进行管理。

项目用地取得流程具体如下：

（二）可以通过划拨或出让方式取得项目用地

新能源项目中的变电站设施，资源观测设施、发(变)电主厂房设施及配套库房设施、发电工程电机等属于《划拨用地目录》要求的，可采取划拨供应范畴。对于新能源项目永久用地部分，在依法转为国有建设用地后，可以采用划拨方式获得土地使用权。除通过划拨或出让方式直接取得国有土地使用权外，对于分散式风电，项目开发主体还可租用其他单位建设用地开发分散式风电项目。

（三）承包租赁用地

项目使用戈壁、荒漠、荒草地等未利用土地的，不改变地表形态的用地部分，可按原地类认定，不改变土地用途，在年度土地变更调查时作出标注，用地允许以租赁等方式取得。此外，国家政策目前对于光伏复合项目用地提供了大量支持，明确了项目场内道路用地可按农村道路用地管理;利用农用地布设的光伏方阵可不改变原用地性质:采用直埋电缆方式敷设的集电线路用地，实行与项目光伏方阵用地同样的管理方式。

1.承包租赁用地的前提

（1）通过承包租赁等方式取得用地的方式，只适用于新能源项目中不占压土地、不改变地表形态的用地部分。根据项目的用地实际情况，光伏阵列、风电项目的吊装平台及施工道路等用地，通常可按原地类认定，不改变土地用途和原有的用地性质，通过租赁方式解决用地，但不占用永久基本农田是基本红线。

（2）对于光伏项目来说，如果项目用地涉及农用地承包或租赁的，项目会被认定为光伏复合项目。目前国内部分地区要求光伏复合项目必须编制土地复合利用方案，在项目所在地主管部门报备。在项目运营过程中，应保证光伏项目满足复合项目的要求，对农用地进行返租或通过其他方式保证农业生产，避免项目所涉农用地抛荒、撂荒。按照最新《关于支持光伏发电产业发展规范用地管理有关工作的通知》的要求，采用租赁方式取得光伏方阵用地的，用地单位与村集体或土地权利主体或乡镇政府签订用地与补偿协议后，应当将相关协议报当地县级自然资源和林草主管部门进行备案。

2.用地方式及合规提示

承包租赁用地主要有直接发包、租赁及转包三种方式，具体如下：

四、项目用地涉林

随着对生态保护工作的愈发重视,我国对于新能源项目占用林地这一重要的生态资源,实施了严格的监管制度。若项目使用了林地等敏感区域,应当重点审查项目用地合规性。关于林地用地规则，具体如下：

五、农用地转建设用地

在上述项目分区中属于永久用地的范围，投资人应当申请使用土地利用总体规划确定的城市建设用地范围内的国有建设用地。若该部分项目用地原为农用地,则应当办理农用地转用审批手续,具体如下：

投资人需要办理农用地转建设用地手续的,在前期应当与项目所在地土地主管部门进行积极沟通,明确项目所在地土地利用年度计划是否可满足项目的建设用地指标、办理农用地转建设用地的周期并核算取得建设用地土地使用权相关税费金额,对于投资风险作前期评估。

六、项目用地合规性分析

（一）未批先建

新能源项目的用地获取、招拍挂流程和土地使用权证办理等需耗费大量时间，尤其遭遇征地周期长、赶工期等不可控因素，部分项目存在未批先建的问题。若缺少前置行政审批程序，即直接导致项目存在违法违规占地开工的风险。因项目用地的合规性风险，投资人受到相关行政处罚，甚至被主管部门限期拆除已有建筑物并恢复原状等案例屡见不鲜。

在新能源项目上述问题的“批准”手续，主要是指取得建设工程规划许可证和施工许可证，未取得建设工程规划许可证和施工许可证而进行动工建设的，将被处以责令停止建设、限期改正或拆除，没收实物或违法收入、罚款等行政处罚。例如2022年徐州市贾汪区伟昌新能源科技有限公司行政处罚一案，当事人因未经批准擅自占地建造风电升压站，宜兴市自然资源和规划局对其作出严重处罚，责令该公司退还非法占用的3052平方米土地、拆除非法占用土地建造的电力井、道路并恢复土地原状等。

（二）以租代征

在新能源项目中,除了本文提到的例外情形,对于被列为占用永久用地的用地区域,应当办理建设用地审批手续。但是,实操中时常出现以租代征的情况, 很多新能源项目为加快进程，对于项目永久性建筑用地不按法律规定办理相关手续，采用以租代征的方式加速开发建设。

以租代征，主要是指项目公司通过与村委会等不适格主体签订租赁土地协议的方式，代替农用地转用和土地征地审批手续的办理，违反法律强制性规定占用农村集体土地进行永久性建筑物建设。若属于未经批准非法占用土地的违法行为，存在被土地行政主管部门要求限期拆除和罚款的风险。若非法占用农用地，且改变土地用途的面积较大，造成严重后果的，则构成非法占用农用地罪。例如恭城洁源新能源有限公司在恭城县建设恭城低风速试验风电场项目中，因原征地与其他项目征地有重叠的部分，部分村不同意在其长山区域修建道路、安装风机，为完成投资建设任务和加快工程进度，在未完善林业变更报批手续的情况下，改变部分机位设计位置和道路走向，非法占用农用地，造成植被被破坏。被广西壮族自治区恭城瑶族自治县人民法院认定违反土地管理法规，未经林业主管部门审批，非法占用农用地，改变被占用土地用途，数量较大，造成林地大量毁坏，判决构成非法占用农用地罪。

因此，投资人进行项目用地合规审查时,应重点审查项目用地的权利来源及获取过程。在上文所述的，需要办理农用地转建设用地手续却仅通过租赁方式取得“土地使用权”的用地分区,应考量相应法律风险并估算合规成本。

（三）占用基本农田

永久基本农田,是指按照一定时期人口和社会经济发展对农产品的需求,依据土地利用总体规划确定的不得占用的耕地。最新的法律法规已将原有的“基本农田”更改为“永久基本农田”,这一措辞的改变充分体现了永久保护基本农田的价值理念。永久基本农田经依法划定后,任何单位和个人不得擅自占用或者改变其用途,不得多预留一定比例永久基本农田为建设占用留有空间,严禁通过擅自调整县乡土地利用总体规划规避占用永久基本农田的审批,严禁未经审批违法违规占用。国家能源、交通、水利、军事设施等重点建设项目选址确实难以避让永久基本农田,涉及农用地转用或者土地征收的,必须经国务院批准。禁止通过擅自调整县级土地利用总体规划、乡(镇)土地利用总体规划等方式规避永久基本农田农用地转用或者土地征收的审批。

同时,政府主管部门对新能源项目占用永久基本农田事宜也作出了具体规定:针对光伏项目，禁止以任何方式占用永久基本农田,严禁在国家相关法律法规和规划明确禁止的区域发展光伏发电项目；针对风电项目,风电场工程建设原则上不得占用耕地,不得占用基本农田。

因此,项目投资人在项目选址前应尽量避让永久基本农田区域,在进行新能源项目用地合规审查时,应严格注意项目存在涉及占用永久基本农田的合规风险。

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